Entendido el Derecho, prima facie, como un sistema de normas jurídicas reguladoras de la conducta de los seres humanos en sus relaciones sociales, podemos cuestionarnos sobre el origen de las normas jurídicas; es decir, dónde nacen o cómo se crean.
Las fuentes del derecho, la forma de creación de las normas
Se habla de las fuentes del Derecho como explicación a la manera o forma de creación de las normas jurídicas, partiendo de la idea del significado de la palabra “fuente”.
Ésta proviene de dos voces latinas: fons, fontis que significan “manantial de agua que brota de la tierra”,[1] haciendo alusión al nacimiento del agua que emana del manantial, lo que nos permite distinguir que una cosa es el agua que surge de él y otra el manantial que le da origen.
Esa distinción entre el manantial y el agua que brota de nos será útil más adelante, cuando expliquemos las fuentes formales del derecho.
Significado de las fuentes del Derecho
Cuando hablamos de las fuentes del Derecho los juristas se refieren a ellas en tres significados diversos: 1) fuentes formales; 2) fuentes reales o materiales, y 3) fuentes históricas.
- Fuentes formales. Son los procesos o formas de manifestación por medio de las cuales se crean las normas jurídicas. Estas fuentes como se crean o manifiestan las normas jurídicas tradicionalmente son cuatro:
- Legislación (no la ley, pues ésta es el resultado del proceso legislativo; recordemos la diferencia entre manantial y el agua que nace de él).
- Costumbre.
- Doctrina.
- Jurisprudencia.
- Fuentes reales o materiales. Son los motivos o causas (sociales, económicos, políticos, deportivos, inmobiliarios, comerciales, tecnológicos, entre otros) que determinan el contenido de la norma jurídica.
- Fuente históricas. Son documentos (papiros, inscripciones, pergaminos, papel) que contienen leyes u ordenamientos jurídicos que estuvieron vigentes en el pasado y que son considerados para la creación, previa adaptación al momento, de alguna o algunas normas presentes, tal es el caso del Derecho romano, que ha sido la base de leyes actuales.
Fuentes formales
La legislación conlleva un proceso de creación de la norma jurídica, que principia con una iniciativa de ley, su discusión, aprobación, promulgación, publicación, vacatio legis y entrada en vigor o inicio de vigencia.
El jurista mexicano Rafael Rojina Villegas, en su libro intitulado Compendio de Derecho Civil. Introducción, personas y familia,[2] explica que la costumbre es el “uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio”.
Dicha definición podemos considerarla, hasta cierto punto, acorde con nuestra legislación común federal (Código Civil Federal), que en el artículo 10 pareciera que de manera tajante no da carácter vinculante a la costumbre frente a la ley al determinar: “Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario”.
En otras palabras, en contra de lo establecido en la ley, no es válido argumentar que la ley de que se trata no se usa o lleva muchos años sin usarse (desuso), o bien, que en un lugar determinado o varios se hace todo lo contrario a lo dispuesto en la ley (práctica en contrario) o, por último, que se trate de aplicar la costumbre a un caso concreto aun cuando haya ley, pues ésta, por ejemplo, se considera injusta frente a la costumbre justa.
Sin embargo, si bien en principio la costumbre no es vinculante en materia civil, el propio legislador permite su aplicación al establecer ciertas excepciones, de tal manera que son diversos los artículos del Código Civil Federal que dan obligatoriedad a la costumbre, verbigracia el artículo 1796, que en materia de contratos dispone:
“Desde que se perfeccionan (los contratos) obligan a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley”.[3]
De lo que se sigue que la costumbre no es vinculante salvo que el legislador así lo determine expresamente
en la ley.
De costumbre a ley
La importancia de la costumbre como fuente del derecho se encuentra en que ésta se puede elevar a la categoría de ley cuando el legislador considera que es adecuado que ciertos hábitos o usos practicados de manera reiterada y prolongada sean norma o normas jurídicas.
Por lo anterior, se dice que “todas las leyes son costumbres, pero no todas las costumbres son leyes”.
En lo referente a la doctrina, ésta es el estudio sistemático del derecho que llevan a cabo los juristas, haciendo aportaciones derivados del análisis jurídico con la finalidad de perfeccionar el sistema jurídico.
Ese esfuerzo iuris-intelectual podemos encontrarlo en libros, conferencias, mesas redondas, simposios y cualquier otro medio de difusión del conocimiento jurídico-legal.
Desde luego, la doctrina es fuente del derecho cuando el legislador apoyado en esos estudios propone que iniciativas de ley, después de concluido el proceso legislativo, sean normas jurídicas.
Por último, la jurisprudencia, como fuente formal del derecho, es la interpretación que, de la Constitución, la legislación y la normatividad en nuestro país, efectúan los tribunales en la resolución de un caso concreto.
Esta facultad interpretativa de la ley corresponde a los tribunales federales, en los términos del ordinal 94 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que en su undécimo párrafo dice:
“La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción”.
En cuanto a la obligatoriedad de la interpretación, será el legislador quien determine en la ley los requisitos respectivos, que en el caso se prevén, principalmente (sin dejar de lado a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación), en la Ley de Amparo, a partir del título cuarto, capítulos I, II, III, IV y V.
Más sobre la jurisprudencia
La jurisprudencia se establece por precedente, por reiteración y por contradicción, según apunta el numeral 215
de la Ley de Amparo. Esto significa que tenemos tres maneras de crear jurisprudencia:
- Jurisprudencia por precedente. Se establece mediante las sentencias que resuelven un amparo, una controversia constitucional o una acción de inconstitucionalidad.
Esto tiene su fundamento en el doceavo párrafo del artículo 94 y 105 fracciones I y II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en los ordinales 222, 223 de la Ley de Amparo y en la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
- Jurisprudencia por precedente obligatorio. La establecen el pleno o las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al resolver un amparo.
Está conformada por las razones que justifiquen las decisiones de las sentencias aprobadas; en el caso del pleno, por ocho votos, y en el de las salas, por cuatro.
- Jurisprudencia por precedente. Proveniente de acciones de inconstitucionalidad o controversias constitucionales. Lo establece el Pleno de la SCJN por medio de las razones que justifiquen las decisiones de las sentencias aprobadas por ocho votos cuando menos.
- Jurisprudencia por reiteración. Es facultad de los tribunales colegiados de circuito, que la establecen cuando sustentan un mismo criterio en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario y que son aprobadas por unanimidad de votos.
- Jurisprudencia por contradicción, también llamada por unificación de criterios. Su integración corresponde al pleno y a las salas de la SCJN, así como a los plenos regionales.
Se estableceal resolver los criterios discrepantes sostenidos entre las salas del máximo tribunal del país (SCJN), entre los plenos regionales o entre los tribunales colegiados de circuito.
¿Quién tiene la facultad para resolver las contradicciones?
La autoridad federal facultada para resolver las contradicciones de criterios sostenidos por las salas es el Pleno
de la SCJN.
Cuando los criterios discrepantes o contradictorios provengan de plenos regionales o tribunales colegiados de circuito pertenecientes a distintas regiones, la autoridad federal competente para resolverlos será el pleno o las salas de la SCJN.
Ahora bien, si los criterios discrepantes provienen de Tribunales Colegiados pertenecientes a la misma región, le corresponde resolver al pleno Regional de su adscripción.
En resumen, las fuentes del derecho son formales, reales e históricas; de las primeras tenemos la legislación, costumbre, doctrina y jurisprudencia, de ellas nacen las normas jurídicas.
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[1] Real Academia Española. Recuperado de fuente | Definición | Diccionario de la lengua española | RAE – ASALE
[2] Rafael Rojina Villegas, Compendio de Derecho Civil. Introducción, personas y familia, México, Porrúa, 2018, p. 32.
[3] Vid. artículos 1856, 2457, 2496, 2607, 2619, 2661 et al. Cámara de Diputados, Código Civil Federal.